Un camino hacia la igualdad religiosa en Argentina
Abstract
When it comes to religious matters, the Argentinean Constitution establishes a system of freedom without equality. While the right to religious freedom is guaranteed for all, at the hard nucleus of the State system of relations with the religious communities, the Catholic Church (and by extension, those who profess this religion) are privileged. As long as this normative inequality persists, finding a system that results satisfactory will be difficult. In a free and democratic society, all citizens are equal before the Law. When it comes to matters of religious freedom, this means that not only do all persons have thatright, but also that that right must be equal for all of them. Since there is no other way to guarantee freedom and equality in their maximum expression, changing the rules and laws renders indispensable.References
El artículo se basa en un extracto del libro de Juan Martín Vives, Fuente de toda razón y
justicia. Libertad religiosa y relaciones Iglesia-Estado en el derecho constitucional argentino
(Libertador San Martín, AR: Editorial Universidad Adventista del Plata, 2019), 179-195.
Abogado, profesor universitario de Derecho, magíster en Asesoramiento Jurídico Corporativo y doctor en Derecho Público Global, docente universitario de grado y posgrado. Desde
fue director del Centro de Estudios de Derecho y Religión y de la revista DER, hasta
su fallecimiento en octubre de 2019
Juan Carlos Zuretti, Nueva historia eclesiástica argentina: Del Concilio De Trento al Vaticano II
(Buenos Aires, AR: Itinerarium, 1972), 224; Fermín Chávez, La recuperación de la conciencia nacional (Buenos Aires, AR: Peña Lillo Editor, 1983), 29
Se ha planteado, por ejemplo, la cuestión de si una provincia puede o no declararse laica,
en aparente contradicción con lo establecido por el art. 2 de la Constitución nacional. Sostiene que esta posibilidad es válida Perfecto Araya, Comentario á la constitución, 2 vols.
(Buenos Aires, AR: Librería La Facultad de Juan Roldán, 1908), 69-71. Se basa para ello
en la autonomía de los Estados provinciales en el sistema federal y las posiciones de los
convencionales Pérez (en la Asamblea de 1853) y Vélez Sarsfield (en la Asamblea de 1860).
Se pronuncia en sentido contrario Germán José Bidart Campos, Manual de la constitución,
vol. 1 (Buenos Aires, AR: Ediar, 1996), 149-151. Fundamenta su oposición en la interpretación de que el principio de confesionalidad establecido por el art. 2 de la Constitución
federal se entiende incorporado al art. 5 que establece las condiciones para el dictado de las
constituciones provinciales. De este modo, si cualquiera de ellas contuviera normas que no
se ajusten a aquel principio, resultarán inconstitucionales.
Excepción hecha, claro está, de la mayoría de los juristas católicos.
M.A.Montes de Oca, Lecciones de derecho constitucional, 2 vols. (Buenos Aires, AR: Imprenta y litografía La Buenos Aires, 1902), 153.
Araya, Comentario á la constitución, 71.
Agustín de Vedia, Constitución Argentina (Buenos Aires, AR: Coni hermanos, 1907), 103
Ibíd., 45.
Humberto Quiroga Lavié, Curso de derecho constitucional (Buenos Aires, AR: Ediciones
Depalma, 1985), 122
Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, “Los derechos civiles y políticos, en
particular las cuestiones relacionadas con la intolerancia religiosa” (informe del relator especial, Sr. Abdelfattah Amor, presentado de conformidad con la resolución 2001/42 de la
Comisión de Derechos Humanos, ONU, Ginebra, Suiza, 2002), 34.
German J. Bidart Campos, Los equilibrios de la libertad (Buenos Aires, AR: Ediar, 1988),
Amplía el autor sus ideas diciendo que “la igualdad de oportunidades es imprescindible
para que cada uno esté en condición real de escoger su plan o modelo de vida preferidos. Si
en esa elección no ha de haber interferencias, ha de haber —sí— facilidades, porque en la
medida en que éstas no se ponen a disposición de los hombres, la interferencia se produce
por omisión, en cuanto las alternativas inaccesibles cohíben la elección. Que haya quienes
realmente pueden elegir, y quienes no pueden, cercena la libertad igualitaria” (ibíd., 53). No
deja de ser notable y paradójico que, como se ha visto, el propio Bidart Campos justifica sin
embargo las desigualdades en términos de libertad religiosa
“[E]quality does not mean that religions cannot be considered differently in different situations, as long as those distinctions are not arbitrary or unreasonable. Indeed, different legal
treatment is not necessarily discriminatory, nor does it violate constitutional rights, since
factual inequalities sometimes justify unequal treatment”. Octavio Lo Prete, “The protection of religious freedom by the national constitution and by human rights treaties in the
Republic of Argentina”. Brigham Young University Law Review (2009): 698.
Doctrina establecida a partir de Criminal contra D. Guillermo Olivar, por complicidad en
el delito de rebelión; fallos 16:118 (1875): “el principio de la igualdad de todas las personas
ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el
derecho á que no se establezcan escepciones ó privilegios que escluyan á unos de lo que se
concede á otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera
igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutiva
de ellos, y que cualquiera otra inteligencia ó acepción de este derecho es contraria á su propia naturaleza e interés social”.
Desde entonces, la interpretación de la Corte no se ha alejado demasiado de ese concepto.
Véase, por ejemplo, “Igualdad ante la ley tanto quiere decir como deber ser igual la ley para
los iguales en iguales circunstancias”. Nuevo Banco Italiano c/Municipalidad de la Capital;
fallos 200:424 (1944). “El principio de igualdad que consagra el artículo 16 de la Constitución Nacional no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias”. Santoro,
Cayetano c/Frías, Estela; fallos 124:122 (1916).
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías: la ley del más débil, 2.ª ed. (Madrid, ES: Trotta, 2001),
-83.
Encarnación Fernández, “Uguaglianza, differenza e disuguaglianza (alcune obiezioni al
neoliberalismo)”, Per la Filosofía 42 (1998).
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Herbert Lionel Adolfus Hart, The concept of law, 3.ª ed., Clarendon Law Series (Oxford:
Oxford University Press, 2012), 160
María Marta Didier, El principio de igualdad en las normas jurídicas: Estudio de la doctrina
de la Corte Suprema de Argentina y su vinculación con los estándares de constitucionalidad
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, 1.ª ed. (Buenos Aires, AR:
Marcial Pons, 2012), 335.
Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (Madrid, ES: Centro de Estudios Constitucionales, 1993). “Se llega a una vinculación concreta del legislador sólo si la fórmula
‘Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual’ no es interpretada como exigencia
dirigida a la forma lógica de las normas sino como exigencia a su contenido, es decir, no en
el sentido de un mandato de igualdad formal sino material. Los problemas de una tal interpretación resultan del hecho de que —como lo observa correctamente el Tribunal Constitucional Federal— nunca dos personas o dos situaciones vitales personales son iguales en
todos los respectos”.
Fernández, Igualdad y derechos humanos (Madrid, ES: Tecnos, 2003), 70-75. La discriminación, en sentido estricto, está definida por algunas características particulares: a) el criterio
usado para distinguir está basado en factores no atribuibles a los individuos o en la pertenencia a grupos sociales a los que hay pocas posibilidades de cambiar, o en alguna de las
elecciones que son legítimas para todos los seres humanos; b) la discriminación es sistemática; no es solo legal, sino un también un fenómeno social; c)tiene un importante elemento
cultural, que es la desvalorización de las personas por estar adscripto a un determinado
grupo, que es visto desde afuera por el grupo mayoritario como inferior. Ibíd., 92-94.
Iris Marion Young, La justicia y la política de la diferencia, trad. de Silvina Álvarez (Madrid,ES: Ediciones Cátedra, 2000), 71.
Un antecedente de esta teoría, en este caso en relación con la discriminación racial, puede
verse en Hirabayashi v. United States, 320 U.S. 81 US Reports (1943). “Las distinciones
entre ciudadanos solamente por causa de sus ancestros son por su propia naturaleza odiosas
para un pueblo libre cuyas instituciones están fundadas en la doctrina de la igualdad. Por
esa razón, las clasificaciones legislativas o la discriminación basada solo en la raza ha sido
hallada a menudo como una negación [de la cláusula de] protección igualitaria”
“Todas las restricciones legales que limitan los derechos civiles de un único grupo racial son
inmediatamente sospechosas. Esto no significa que tales restricciones sean inconstitucionales. Significa que los tribunales deben someterlos al escrutinio más severo. La necesidad
pública apremiante puede a veces justificar la existencia de tales restricciones; el antagonismo racial, nunca”. Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 US Reports (1944). El mismo
nivel de escrutinio es aplicado a las regulaciones que discriminan entre grupos religiosos.
La Suprema Corte de Estados Unidos ha dicho que “cuando se reclama que existe preferencia por una denominación [religiosa], la cuestión inicial es si la ley explícitamente diferencia
entre religiones. Si no hay tal preferencia explícita, procedemos a aplicar el habitual examen
tripartito sobre la Cláusula de [No] Establecimiento [de la religión] derivado de Lemon v.
Kurtzman”. Hernandez v. Commissioner, 490 U.S. 680 US Reports (1989).
Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes; fallos 308:1392 (1986)
“Todas las versiones del proyecto desde 1995 presentaban una serie de pocas pero duras
condiciones para obtener la inscripción en el Registro Nacional, que tenían en común la
misma capacidad de fracturar el campo religioso en organizaciones capaces o no de cumplir
con ellas. Para el campo evangélico, la presencia de las condiciones significaba una división
entre iglesias de primera y de segunda. Para otros sectores, de tipo afro y espiritista, podía
significar la exclusión total del conjunto de las organizaciones, tal vez con algunas excepciones basadas en una mayor capacidad de contar con suficientes recursos de dinero, educación
y contactos para hacer lobby”. Hilario Wynarczyk, Ciudadanos de dos mundos: el movimiento evangélico en la vida pública Argentina 1980-2001 (Buenos Aires, AR: UNSAM, 2009),
-250
“En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su abolición.
Ellos son: la forma de estado democrático, la forma de estado federal, la forma republicana
de gobierno, la confesionalidad del estado. Lo prohibido sería: reemplazar la democracia
por el totalitarismo, reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por
la monarquía; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad”. Bidart Campos, Manual de la constitución, 1:379.
German J. Bidart Campos, Tratado elemental del derecho constitucional argentino, nueva
edición ampliada y actualizada a 1999-2000, vol. I-A (Buenos Aires, AR: Ediar, 2000).
R. M. Dworkin, El imperio de la justicia (Barcelona, ES: Gedisa, 1988), 58. En un problema
similar incurre —a mi entender— la doctrina española al considerar un requisito para el
otorgamiento del notorio arraigo a las religiones establecidas en aquel país la antigüedad
de su presencia en España, habida cuenta de las dificultades que las religiones no católicas
tenían para asentarse allí durante la dictadura franquista.
Roberto Gargarella, “Constitución y principios democráticos. Acerca de la irrelevancia
moral de la Constitución”, Lecciones y Ensayos 55 (1990).
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